死刑复核、死刑辩护专家北京谢通祥律师：死刑复核程序的改革与完善[2012-11-17]

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死刑复核、死刑辩护专家北京谢通祥律师提示：最高人民法院2007年1月1日将下放由高级法院行使的部分死刑案件复核权收回，这被认为是我国司法改革所取得的重要成果。收回死刑复核权后最高人民法院对死刑复核程序进行了相应的改革，实现了死刑复核权收回后的平稳件渡实现了死刑复核权收回后的平稳过渡。但是，现行死刑复核的程序规定仍然存在一些影响这下程序良性运作的弊端，不加以重视则不仅是程序正义无法实现的问题，还大大增加了死刑冤假错案的发生，但如何革除这些弊端进一步完善死刑复核程序是最高人民法院收回死刑复核权后必须面对的问题。因此，在最高人民法院收回死刑复核权的背景下对死刑复核程序的完善进行进一步的研究，探寻程序设置的理论基础，正本清源，纠正程序规定存在的缺陷，无论对于理论研究还是司法实践都具有十分重要的意义。

　　结合我国现行法律，死刑复核程序并不具备诉讼构造的基本结构，死刑复核程序审理方式职权化色彩浓厚，死刑复核程序无期限限制，裁判方式不合理等问题凸显，死刑复核程序的实际性质并不符合审判程序的一般特征。因此，对死刑复核程序进行完善，在特殊审判程序的定性下按照审判程序的一般原则来构建死刑复核程序十分有必要。

　　本文从死刑复核程序的现状及完善必要、完善构想三个方面对死刑复核程序进行分析研究。全文共8464字。

　　一、当代中国的死刑复核程序

　　（一）死刑复核程序的启动方式

　　我国刑事诉讼法第200条规定“：中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或者发回重新审判。高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第275条也有同样的规定。即我国现行法律规定死刑案件采取逐级报核的方式。

　　同时《司法解释》第279条规定，被告人被判处死刑的数罪中，如果有应当由最高人民法院核准的，或者共同犯罪案件部分被告人被判处死刑的罪中有应当由最高人民法院核准的，必须将全案报请最高人民法院核准。第280条规定，报请复核死刑立即执行和死刑缓期二年执行案件，应当一案一报。共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。

　　（二）死刑复核程序的现状

　　2006年12月13日最高人民法院《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》获得通过，决定于2007年1月1日将下放由各高级人民法院行使的部分死刑立即执行案件核准权收回，授权高级法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的几个通知同时废止。至此，死刑立即执行案件的核准权统一由最高人民法院行使。

　　目前有关死刑复核的法律规定主要有《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》，以及针对死刑核准权收回后发布的几个新的司法解释即：最高人民法院《关于统一行使死刑案件核准权有关问题的决定》、《关于复核死刑案件若干问题的规定》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于进一步严格依法办案确保死刑案件质量的意见》。我国《刑事诉讼法》在第三编审判中的第四章规定了死刑复核程序，但仅用了四个条文作了原则性的规定，对于程序运行的具体方式则有赖于几个司法解释的规定。

　　对死刑复核权收回前后的法律规定进行比较主要有以下不同之处：一、取消了由省高级法院复核部分死刑案件的做法，规定死刑案件的核准权统一由最高人民法院行使。二、对于复核后的裁判方式作了重大变更。按原有最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第285条规定：对判处死刑的案件，复核后应当根据案件情形分别做出裁判：（一）原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准；（二）原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判；（三）原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判；（四）发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。而按照新的规定最高人民法院在死刑复核后应当做出核准的裁定、判决，或者作出不予核准的裁定。对于事实不清、证据不足的案件，以及原审法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的案件，应当做出不予核准的裁定并撤消原判发回重审。对于认定事实正确但依法不应当判处死刑的案件，一般裁定不予核准，并撤销原判，发回重审，此类案件在两种情况下可以改判：第一种是一人有两罪以上被判处死刑的数罪并罚案件，认为其中部分犯罪的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的犯罪做出核准死刑的判决。第二种是一案中两名以上被告人被判处死刑，复核后认为其中部分被告人的死刑裁判认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判并对其他应当判处死刑的被告人做出核准死刑的判决。三、增加了最高人民法院复核死刑案件对被告人委托的辩护人提出要求的，应当听取辩护人意见，并规定原则上应当提审被告人。除上述三项革新之外死刑复核程序的其它方面并无变化。（3）是以，根据现行法律规定，死刑复核程序呈现出如下特点：一、程序的启动采用下级法院主动报请复核的方式。二、复核沿袭原有的秘密、书面的复核方式，对原审裁判的事实认定、法律适用和诉讼程序进行全面审查。对于控方，规定检察长或受委托的副检察长可以列席审委会。对于辩方，允许被告人委托的辩护人提出意见，并且原则上应提审被告人。三、复核后的裁判除前述有限的两种案件可以改判之外，应做出核准或不予核准的裁定，不予核准的，撤销原判，发回重审。具体而言，对于认定事实和适用法律正确、量刑适当、程序合法的裁定予以核准。对不予核准的案件，无论是事实不清、证据不足的案件、程序违法可能影响公正审判的案件还是认定事实正确，但依法不应判处死刑的案件，都应做出不予核准的裁定，并撤销原判，发回重审。四、对于死刑复核的期限未作规定。

　　（三）死刑复核程序的运作模式

　　1.关于死刑复核的审判组织

　　我国刑事诉讼法第202条规定“：最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。”由此，不管是死刑立即执行案件，还是死刑缓期执行的案件，复核的审判组织都应当由审判员三人组成合议庭，而且只能是审判员，不能有陪审员。

　　2.关于死刑复核的方式和内容

　　我国现行刑事诉讼法和司法解释对于死刑复核的方式规定极少。《司法解释》第282条规定“：高级人民法院复核或者核准死刑（死刑缓期二年执行）案件，必须提审被告人。”而对于究竟采取公开审还是不公开审，书面审还是言词审，都没有明确规定。同时同刑事案件第二审程序一样，我国死刑复核程序也实行全面审查原则，对于报请复核的案件，不但要审查事实是否清楚，证据是否确实充分，还要审查适用法律是否正确。对于共同犯罪的案件，部分被告人被判处死刑的，人民法院复核时应当对全案进行审查，但并不影响对其他被告人己经发生法律效力的判决、裁定的执行。

　　3.关于死刑复核后的处理

　　根据《司法解释》第275条的规定，对于死刑立即执行的案件，需要报请最高人民法院核准的，则按照下列情形分别处理：

　　（1）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法做出裁定后，报请最高人民法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或者发回重新审判；（2）中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审裁定维持死刑判决的，报请最高人民法院核准。（3）高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请最高人民法院核准；（4）依法应当由最高人民法院核准的死刑案件，判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院报请最高人民法院核准。根据《司法解释》第278条的规定，中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当报请高级人民法院核准。高级人民法院对于报请核准的死刑缓期二年执行的案件，按照下列情形分别处理：（l）同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；（2）认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回重新审判；（3）认为原判量刑过重的，应当依法改判。

　　根据《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》，对判处死刑的案件，复核后应当根据案件情形分别做出裁判：（1）原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准；（2）原审判决认定事实不清、证据不足的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；（3）原审判决认定的事实正确，但依法不应当判处死刑的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；（4）发现原审人民法院违反法定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定不予核准，裁定撤销原判，发回重新审判。另外，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》第47条规定，高级人民法院核准死刑缓期二年执行的案件，应当作出核准或者不核准的决定，不能加重被告人的刑罚。

　　二、死刑复核程序改革完善的必要性

　　由于死刑这一刑罚的严厉和不可挽回的特点，出于保护人权的目的和对错杀无辜的担忧，越来越多的人主张废除死刑，越来越多的国家已经从法律上或事实上废除了死刑。（4）但反对者仍大有人在。无论国际还是国内，实务界和学术界对于死刑存废问题的争论都是激烈的。但从我国现实情况来看，在将来较长时期内将会继续保留死刑这一最为严厉的刑罚。可以肯定的是，即使最狂热地支持死刑的人也无法忍受将无辜者处以死刑。因此，无论死刑的支持者还是反对者，无一例外能够在一点上达成共识，那就是保留死刑的国家应当确保死刑案件程序的正当、严谨，以尽可能地避免错杀无辜。近年来我国死刑冤假错案屡屡见诸报端：2000年得以纠正的云南杜培武杀人案、2002年得以纠正的李化伟故意杀人案、‘以及2006年纠正的滕兴善故意杀人冤案。’这三起案件事实最终得以澄清的原因前两起是真凶被捕获，滕兴善案则是被认为已“死亡”的“被害人”重新出现。三起案件的相同之处都是在侦查阶段嫌疑人受到侦查机关的刑讯逼供。不同的是杜培武、李化伟二人因案件存在疑点（均为是否有罪之疑，而非处罚轻重之疑。）而被判决死刑缓期二年执行，案件澄清后被无罪释放，而滕兴善则已被执行死刑，虽然被改判无罪亦是人死不能复生。在刑事诉讼程序比较完善、强调保护刑事被告人权利（对死刑案件被告人提供比普通案许更为周全的程序保障。）的美国类似的死刑错判仍然存在，1977年至2000年间，美国共有6208人被判处死刑投入监狱，其中2312人通过上诉法院的判决、复审或减刑摆脱了死刑。正如罗吉尔？胡德所说：如果在死刑的适用范围已经被限制得非常狭窄、法律制度非常发达的美国，上诉法院能够在死刑案件的审判中发现如此之多的法律、事实错误，我们很难相信这些错误不会出现在其他保留死刑的国家。令人担忧的是在我国现行死刑程序不完善、死刑判决、执行的案件数量远远超过美国的情况下，我们除了已经浮出水面为人所知的冤假错案之外，还有多少可能的枉杀错判不为人知呢？

　　依法治国建设社会主义法治国家，己然成为我国的基本国策，从刑事司法的角度出发，所有可能对法治、公正造成破坏的行为当中，最为严重的莫过于对无辜的人判处死刑。为了慎重适用死刑我国刑事诉讼法设置了死刑复核程序。2007年1月1日死刑立即执行案件的核准权统一收归最高人民法院行使，这被认为是我国司法改革取得的重要成果。但事实上死刑复核程序不具备控辩平等对抗，法官居中裁判的完整的诉讼形态，其秘密的、书面的审理方式弱化了对案件事实的发现能力，使得这一程序甚至无法起到纠正错案、防止错杀的作用，更谈不上对被告人人权的保障。最高人民法院死刑复核权的收回将使得发生死刑冤假错案的风险集中在最高人民法院。可以想象如果最高人民法院复核的死刑案件出现了过多的枉杀错判，将对国家最高司法机关的权威、对司法权行使的公信力产生多么大的损害。“在现代文明国家，错杀公民是一个国家不可饶恕的错误，它不但会给国家权力的正当性带来问题，而且会动摇社会对法律公正性的信任，错杀越多，这种动摇也就越严重。”6为了保障人权防止死刑案件的错判，相关国际公约以及有关保留死刑的国家都对死刑案件刑事程序提出了更高的要求以葆障人权、制约国家权力。我国已加入《公民权利和政治权利国际公约》，批准该公约也是大势所趋，《公约》第十四条一项规定：所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。并且该《公约》第六条第二项专门针对死刑做出规定：在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，判处应按照犯罪时有效并且不违反本公约规定和防止及惩治灭绝种族罪公约的法律。这种刑罚，非经合格法庭最终判决，不得执行。因此，逐步完善死刑复核程序，使这一最终决定是否判处被告人死刑的程序符合有关国际条约的规定，是我国作为一个负责任的大国履行国际义务的必然要求。（5）基于这些考虑，如何对死刑复核程序加以完善的问题，不仅没有因为最高人民法院收回死刑复核权而得到解决，相反对这一程序的完善变得更为必要更为紧迫。

　　三、死刑复核程序运行方式的完善

　　考察死刑复核程序的相关法律及司法解释的规定，我们不难发现我国的死刑复核程序并不具备诉讼构造的基本结构，检察机类与被告人、辩护人很难参与死刑复核程序，死刑复核程序审理方式职权化色彩浓厚，死刑复核程序无期限限制，裁判方式不合理等问题凸显，死刑复核程序的实际性质并不符合审判程序的一般特征。因此，我们认为有必要对死刑复核程序进行完善，在特殊审判程序的定性下按照审判程序的一般原则来构建死刑复核程序。

　　（一）死刑复核启动方式的完善

　　我国死刑复核程序采用报核的方式，具有强烈的行政化色彩。在这种制度设计下，被告人没有程序启动权，最高人民法院法官在复核死刑案件时没有针对性，这很大程度上不利于死刑复核法官发现案件中可能存在的错误，从而限制了死刑复核程序救济纠错功能的发挥。同时，由于没有针对性，最高人民法院在复核死刑案件时的效率也受到很大限制。

　　死刑复核程序是审判程序，法律应当赋予被告人程序启动权。为了保证程序的及时启动，法律可以规定被告人提起死刑复核程序的期间，若被告人在规定的期间内不行使权利，则由下级人民法院将死刑案件报送上级人民法院强制审查。这种做法类似于美国死刑案件的“强制复审制度”，即州初审法院对死刑案件进行判决之后，被告人有请求上诉复审的权利，若被告人在规定的期间之内没有申请上诉复审，则由初审法院直接呈报给有管辖权的上诉法院通常是州最高法院强制审查。这样做的目的是为了最大可能保证死刑的正确适用，从而实现实体正义。死刑复核程序是在两审终审之外专门针对死刑案件设置的保障程序。为了实现其保障作用，法律应当在保证被告人享有程序启动权之时，赋予死刑复核程序一定的自动启动的特征，这是由死刑复核程序的价值与功能所决定的，也是死刑案件正当程序的必然要求。

　　（二）死刑复核审理方式的完善

　　死刑复核程序是一种特殊的审判程序，审判程序仍然是其本质属性。因此，死刑复核程序应当符合审判程序的一般特征，它应当是具有控辩双方参与的一种司法方式。我们认为，死刑复核程序的审理方式，可以根据复核范围作区分，实行部分开庭审理。对于案件事实清楚、没有争议的，原则上只审查法律问题，采用书面的审理方式。对于案件事实有争议的，需要对案件事实进行审查，采用开庭审理的方式，遵循开庭审理的公开性原则、直接言词原则、辩论原则等，围绕争议事实展开审理。对于案件事实没有争议的死刑复核案件，采用书面的审理方式，但控辩双方仍然要参与到死刑复核程序中来，整个审理过程仍须存在较强的对抗性，控审分离原则仍须得到遵循，审判组织仍须中立裁判。

　　现行死刑复核程序是不具备这些特征的。我们建议对死刑复核案件采用两种不同的审理方式，原因还是司法资源的有限性，最高人民法院对死刑复核案件只能有选择的投入司法资源，以有限的资源实现最大限度的正义，实现司法资源合理配置，最大限度地发挥死刑复核的功能。

　　（三）死刑复核期限的完善诉讼“及时性”原则

　　死刑复核期限的完善诉讼“及时性”原则是刑事诉讼效率的基本要求，然而它的贯彻又受到其他因素的限制。尤其是在死刑案件中“及时性”原则的贯彻受到“防止错杀”的限制。为了正确的判处死刑，最高人民法院在死刑复核程序中应当正确处理“及时性”原则与“防止错杀”之间的关系，达到“效率”和“公正”的平衡。因此，对死刑复核程序的期限的规定则十分有必要。

　　1.死刑复核程序启动期限

　　被告人应当有申请死刑复核程序的权利，既然要赋予被告人启动死刑复核的权利，就应当为被告人申请死刑复核程序规定一个期间。第一，对于中级人民法院审理判决的死刑案件，在规定的上诉、抗诉期间内被告人不上诉，检察院不抗诉的，则该期间从上诉、抗诉期满之日起开始计算。第二，对于高级人民法院二审维持死刑判决的案件，被告人申请死刑复核期间应当自判决作出之日起开始计算。第三，若被告人在规定期间内殆于行使申请死刑复核的权利，则由下级人民法院主动呈报有管辖权的法院复核死刑。

　　2.规定死刑复核程序审理期限刑事诉讼的“及时性”及死刑的极端残酷性决定了我们对待死刑案件要慎之又慎。基于公正与效率的综合考虑，将死刑复核审理期限规定为一个较长的期间是一个比较好的办法，结合我国死刑复核案件的实践予以合理的规定是我们必须考虑的问题。

　　（四）死刑复核裁判方式的完善

　　1、完善审判组织我国现行的法律规定，死刑复核程序的审判组织仅由三人组成，合议庭组成人数明显偏少。这种现状不符合死刑复核程序慎用死刑的初衷。因此，应当增加合议庭人数。我国《刑事诉讼法》规定，高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。根据规定，人民法院审判上诉和抗诉案作了由审判员三人至五人组成合议庭进行。因此，综合我国最高人民法院法官人数，我们认为由五人至七人组成死刑复核程序合议庭将是个比较好的选择。

　　2.完善死刑复核审判组织表决方式

　　对于重罪案件的裁判方式，国际上通常有三种做法“简单多数”原则“绝对多数”原则和“一致通过”原则。我国采用的是“简单多数”的做法。美国实行“一致通过”原则，它要求所有的州在审理死刑案件时“必须全部个审员一致同意方可定罪”。

　　我们认为“简单多数”原则在死刑案件的裁判中显得不够慎重，相比较而言，“一致通过”原则更有利于防止误判死刑，但却可能导致放纵犯罪。因为只要其中一个裁判者受到贿赂或其他因素影响而不同意死刑裁判，即使犯罪是确定无疑的也不能判处被告人死刑。但是在刑事诉讼领域中，一个最重要的司法理念就是“宁纵枉”，错杀一人远比放纵一个罪犯带来的社会危害要大。因此，我们建议死刑复核程序的裁判方式，应当采用“一致通过”原则。

来源法律教育网

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