谢通祥律师：死刑与社会公正[2013-08-04]

　　谢通祥律师：死刑与社会公正

　　美国著名的中国法律问题专家科恩(Jerome　A.Cohen)等人关于美国死刑问题的文集《当代美国死刑法律之困境与探索》在中国的出版显示出惊人的预见性，那些在美国死刑领域发生的问题正一一考验着大洋彼岸中国的司法能力。

　　前铁道部部长刘志军被判处死刑、缓期两年执行时，这个判决并没有带来公众心悦诚服的信仰，反而是嘘声一片。不得不重视的是，对结果发出质疑声的不只是民众，还包括本应当是法律共同体的律师与法律学者，在刘志军案中，他们认为这是法律的失败：早在判决之前，他们已从各种角度论证，那庄严的法庭上煞有其事的审判到底是不是在走过场。

　　如果非要民众相信，最正确的解释是，我们正在逐步走向对死刑的限制适用。听起来，这确实是一个不错的理由。不过，当湖南长沙中院在未通知家属的情况下，对湘西集资案的首犯曾成杰执行死刑，人们都被激怒了：有人说这是秘密处决，长沙中院回应称，曾成杰本人放弃会见家属。这个回应正是所谓死无对证，因为事后确实没看到长沙中院拿出证据证明自己比窦娥还冤。长沙中院还自信满满地在微博上回应道，没有哪条法律规定犯人被执行死刑前必须会见家属。

　　家属和律师质疑的另一个角度是，同样涉嫌非法集资案的吴英没有被判处死刑，家属和律师认为同类案件应当同样处理。而媒体披露的曾成杰死刑之路，包括其死刑复核的整个过程也令人感到触目惊心，秘密之下使人感觉命运之不可捉摸，保密固然是司法机关出于抵制某种无形压力的需要，但人们更有理由相信某些程序需要公开，在生命的名义之下。

　　诚如科恩所言，“死刑是所有刑罚当中最严重且不可逆转的刑罚，保护公民免遭恣意性的死刑判决可能是死刑法律理论的中心问题。”

　　本应当令人倍感神圣庄严的法院，因为一起死刑案件的执行与它背后的程序问题，引发国人对一个死刑犯的同情，以及对这个法院的猛烈诟病，这不能不说是司法的失败。

　　人们认为，“怎样对待一个死刑犯，体现了一个国家的司法文明程度。”而人民日报的官方微博也以不容置疑的姿态声称：每一次裁决，都可能成为司法进步的台阶，也可能让公平正义远离，司法机关当有直面问题的勇气。

　　人们强烈关注这两个案件，也许并非因为他们真的认为刘志军该杀，或者曾成杰不该被判处死刑，但人们越来越确信，那些没有底线疯狂贪腐的官员们正以法律的名义被宽恕——毕竟，生命是最可贵的，而普通的民众却没有这样的机会。人们认为刘志军和曾成杰正是这两种倾向的典型。

　　很长一段时间来，“在我国现实社会中，有两大支柱支撑着死刑的存续：首先，人们普遍认为死刑具有最强大的威慑力，是预防犯罪最有效的手段;其次，人们普遍持有‘恶有恶报’、‘杀人偿命’的报应观念，对有些犯罪人，‘不杀不足以平民愤’。”

　　然而，曾成杰这个死刑犯在人们心目中却好似悲壮的英雄，激活了长期睡眠的死刑执行过程中的某些条款。正如有学者所说，“有时候，死刑判决会激发人类天性中的同情心，在某种情况下会使十恶不赦者戴上英雄的花环，这是死刑判决的吊诡之处。”

　　就此而言，死刑存废虽然重要，但也许并不那么重要，在保留死刑的国家，“2011年，美国执行死刑人数为43人，相比之下，日本自2010年以来，执行死刑人数为9人”，在某种角度，与这两个国家庞大的人口基数相比，这更像是一种主权权利的行使。相比之下，对中国而言，更为重要的是谁会被判处死刑，这个问题的背后是社会公正。

　　事实很简单，当2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》进一步废止了13种经济性、非暴力犯罪的死刑，这意味着，从好的角度来看，我们国家在死刑观念上有了巨大的变化。很长一段时间，在人们的观念之中，死刑是一种惩治犯罪比较有效的刑罚手段，它广泛被使用，并得到官方肯定。但近些年来官方已经认识到死刑并不是很好的东西，并且已经下决心要减少死刑。但另一方面，前述减少死刑似乎是专门为那些涉及到贪腐等非暴力犯罪的官员们而设置。留下的死刑罪名，其犯罪群体更多的将是普通民众。很难想象，受贿的官员们需要以盗窃的方式获得财物。这样看来，死刑的改革，其付出的代价正是社会公正。

　　稳定与秩序的需求，使得人们天然地倾向于死刑是克服暴力犯罪的良药，但法学界倾向于认为，“从理论上讲，死刑不可能对犯罪产生有效的威慑力;从实践中考察，死刑也从未对犯罪产生过有效威慑力。至于‘杀人偿命’，则更与现代文明的价值观不相适应。”

　　尽管我无法论证这两种观点谁更正确一些，但可以肯定的是，犯罪频发的根源并不在于人性的恶化，而在于是转型期社会治理能力比较差，包括厦门公交爆炸案这样的犯罪，其直接因素就包括对社会公正的质疑。

　　对于公正的需求，实际上要求对死刑政策更为具体而深入的考察，而不仅仅是口号式的诉求。在这个问题上，《当代美国死刑法律之困境与探索》的作者们对美国死刑制度作了深入的研究，“选择了美国死刑适用中的八个重点问题(包括限制过于任意性、分歧审判、毒品犯罪、受害人角色、老年人犯罪、精神病犯罪、证据标准和共同犯罪)进行深入的研究。”

　　科恩说，“什么样的程序可以保证死刑案件处理的一致性，同时又允许对每一个被告独特的情况予以个别化量刑考虑?什么样的犯罪行为应当被视为是‘最严重’的犯罪，并因此可以使用死刑……”等等一系列美国面临的问题，实际上也构成了中国死刑政策的最主要问题。在科恩看来，“确保通过公平公正的法庭程序对事实相似的案件作出相似的刑罚判决，不仅对维持法律面前人人平等这项基本原则来说必不可少，而且对于树立公众对刑事司法制度公平性的信心而言，也是至关重要的。”

　　死刑核准权收回到最高人民法院之后，客观上很大程度上从程序方面对死刑做出严格限制，在回应这些问题，统一核准最重要的问题是从司法上统一共识，将这个庞大国家发生的各种个别化的案例从法理上达到公众信仰的程度。目前看来，这一举措对于死刑适用数量的减少具有实质性影响，但从统一共识的远未成功。就此而言，我们关注《当代美国死刑法律之困境与探索》，某种程度上也是对中国问题的回应。

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