论律师在死刑复核程序中的角色定位[2014-03-21]

　　死刑复核律师：2010年7月1日，最高人民法院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》正式实施是2007年死刑核准权收归最高法院后的又一重大举措。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，修改后的刑事诉讼法对死刑案件的证据规则取得的进步用基本法律的形式规定下来。修订后的刑事诉讼法第240条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见” ;“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高检察院”。这些措施凸显了尊重与保护人权以及用程序控制死刑的理念，是我国刑事司法实践的重大创新。死刑案件证据制度使得我国刑事诉讼活动日益精细化和专业化，有利于犯罪嫌疑人合法权益的保障，但制度实效的实现是以律师刑事辩护功能之充分发挥为前提的。最高法院应通过死刑复核程序推动刑事诉讼法和两个证据规则的实施。在我国死刑复核的制度设计中，刑事立法如何明确被告人辩护权和界定律师角色，刑事司法实践中如何保障死刑复核程序中被告人及其律师的权利，是一个值得探讨的问题。

　　一、2012年刑事诉讼法修改的理论实践意义

　　2012年修改的刑事诉讼法用基本法律的形式固定了对《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》取得的重大成果，如《刑事诉讼法》的证据部分的非法证据排除制度、强制证人出庭的规定等。同时，此次2012刑事诉讼法的修改一定程度上改良了死刑复核程序，增强了对被告人权利保障的条款。这些进步对我国刑事司法具有重大理论意义和实践意义。

　　(一)刑事诉讼法关于证据制度和死刑复核程序的修改是刑事法学界和实务界程序正义观念深化的结果

　　证据规则在刑事审判中的价值往往更关注程序正义的实现。何谓程序正义?根据英美法系的法律传统，程序正义是一种“看得见的正义”，这种“看得见的正义”实质上就是指裁判过程(相对于裁判结果而言)的公平和法律程序(相对于实体结论而言)的正义。这种观点实际上源于一句法律人所广为人知的法律格言：“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”(Justice must not only be done, but must be seen to be done)。为了使裁判过程得出正确的结果，就必须保障法律程序的正当性，要求法律实施过程、步骤和程式具有正当性。正如有学者认为，“公正审判”指的不是公正的判决或者公正的处理结果，而是刑事审判程序本身的设计、法院进行刑事审判的过程本身符合正义的要求，这种正义在理论上可称为“程序正义”。因此，刑事证据制度是保证正确定罪量刑的重要制度，这对于死刑案件尤为如此。在近年一些具有重大影响错案陆续披露的背景下，学术界大多对证据规则评价颇高。有论者在两个证据规则颁布后撰文指出，要“用程序正义终结刑事冤假错案”。还有学者认为，“从规定的内容可以看出，两个规定倡导程序正义，凸现程序价值。”刑事诉讼法对刑事证据制度的完善，固然是刑事司法规律使然，也是尊重和保护人权的现实需要。更为重要的是，死刑复核程序作为是死刑案件中的一种特殊程序，行使最后辩护权是可能被执行死刑的被告人必不可少的程序权利。用程序控制死刑，在中国目前还不具备立即全面废除死刑的成熟条件下，强化程序正义有着重要的意义。

　　(二)刑事诉讼法的修改必将推动刑事司法活动专业化与精细化

　　证据的运用往往是刑事司法活动中最复杂的部分，而两个证据规则一改以往的相关法律和司法解释对刑事诉讼证据规定粗疏、原则、操作性不强的弊病，是刑事证据制度的重大创新。“刑事错案的发生主要是在事实认定、证据审查的运用方面出了差错，并且大多与刑讯逼供直接相关”，中国政法大学教授樊崇义认为，两个规定抓住这一核心问题，只要办案人员认真地贯彻落实，案件的质量就有了保证。

　　《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在一般规定中规定了证据裁判原则;还规定了公检法收集、审查、核实和认定证据必须严格遵守法定程序也就是程序法定原则，均体现了依法司法的具体要求。该规定要求对死刑案件特定事实必须确实充分的的证明标准，实行最严格的证据要求。关于证据的分类审查与认定和综合认证也进行详细的规定。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》对非法证据排除作了详细的规定。首先通过实体性规则对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定，然后通过程序性规则对非法证据问题规定了具体的操作规程。从证据规则的具体内容可以看出，证据规则为被告方律师的证据辩护工作提供了比较大的空间。

　　新修订的刑事诉讼法的证据第一编第五章“证据”，继续肯定了证据规则的积极作用。

　　(三)制约司法权力的需要

　　李步云教授在权力制衡作为法治国家的十条标准之一，其主要内容是以国家法律制约国家权力，以公民权利制约国家权力，以国家权力制约国家权力等方式来防止和消除越权和不按程序办事和权力滥用的现象。证据规则对于公安机关、检察机关、审判机关办理死刑案件审查证据的操作规程进行了具体的规定，体现了以国家法律制约国家权力和以公民权利制约国家权力的内在精神。被告人同时在证据辩护方面获得较大的权利，从另一个方面来说，也是以公民权利制约国家司法权力的一种方式。新刑事诉讼法在肯定死刑案件证据规则积极作用的同时，在第五章规定了刑事司法证据的一般原则。刑事诉讼法第240条要求死刑复核程序中应当讯问被告人和听取律师意见，实际上也体现了制约司法权力的理念。

　　二、新刑事诉讼法视野下的律师介入死刑复核程序的价值

　　新修订的刑事诉讼法第240条规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见” ;“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高检察院”。可见，律师介入死刑复核程序有了法律上的依据。

　　(一)律师介入死刑复核程序的法理分析

　　死刑复核程序作为死刑案件审判的特定程序，被告人也有权利获得充分的辩护。这既是其程序上权利，也是死刑案件实体审判结果正确的保障。

　　1、国际人权保护的需要

　　按照国际人权保护的标准，死刑复核程序中被告人也应该享有完整的律师辩护权。从国际人权法角度而言，被告人应获得律师辩护权是现代人权保护的必然结果，评判一个现代法治国家的标准。

　　新修订的刑事诉讼法肯定了我国死刑核准阶段被告人完整的律师辩护权，这是一个重大的进步。新修订的刑事诉讼法第240条第2款规定，“在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高检察院”。很明显，立法者具有在死刑复核阶段完整性构建刑事诉讼结构的意图，虽然规定很粗疏。

　　2、满足最低限度程序正义的要求

　　根据陈瑞华教授提出的刑事审判所要实现的最低限度程序正义的六项要求，死刑复核程序中缺少 “程序的参与性”和“程序的对等性”。裁判者在整个刑事审判过程中应给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注，是平衡控辩双方地位的综合要求。要使死刑案件证据规则在死刑复核程序中贯彻最低限度的程序正义，必须对律师在死刑复核程序中的重新进行角色定位。新修订刑事诉讼法第240条部分地解决了此前的死刑复核程序的封闭性问题，这是符合刑事诉讼结构原理的，客观上也利于保障被告人实体权利和程序权利。

　　(二)律师介入死刑复核程序的现实性考察

　　关于律师可以一定程度介入死刑复核程序的问题，较早时候出现在最高人民法院、司法部在2008年联合颁布的《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》，其中第17条规定：“死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。”可见，被告人律师可以在有限范围内介入死刑复核程序，但远远不能适应现实的需要。实际上也是缺乏法律上的依据。随着刑事诉讼法的修订，这一问题得到了一定程度的解决。

　　1、死刑复核程序的性质

　　律师无法充分地参与死刑复核程序，深层次原因在于立法者对于死刑复核程序性质的认定。关于死刑复核程序的性质，从其司法权力操作的外在形式来看，是一种类似行政性审判程序;但从其实质内容来看，实际上应该为死刑案件的一种终审程序。根据我国刑事诉讼法的结构和制度设计，死刑复核程序可以视作为一种司法听证程序---至少根据新修订刑事诉讼法第240条的规定是这样的。

　　2、死刑案件证据规则的现实运用需要律师全面参与死刑复核程序

　　新修订的刑事诉讼法对证据制度的改革，是为了更好地实现程序正义，但是其代价就是繁复操作程序要求被告人得到专业法律职业人员的帮助。新的刑事证据制度推动了刑事司法活动专业化与精细化，对死刑案件的辩护律师提出了更高的要求。在死刑案件中，控方是强大的国家检察机关，被告人通过专业律师的协助或者提供辩护的情形之下，才有可能实现公民权利制约司法权力，但其前提是增强律师在整个死刑案件诉讼过程中的参与度，包括死刑复核阶段。若离开了辩方律师对司法机关的司法行为的依法监督，则无法保证被告人监督司法机关是否按照程序规则办事。非法证据排除规则核心问题是刑讯逼供的问题。实际上刑讯逼供几乎是一切冤假错案之源，《公民权利和政治权利公约》规定被告人有拒绝强迫自证其罪的权利。更为糟糕的是，“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地”。非法证据排除规则若无被告人律师的介入，很难发挥实质性的效果，赵作海案、佘祥林案以及杜培武案无疑不是多次印证了这一点。值得关注的是，在沉默权还没有进入刑事诉讼法典的情况下，或者被告人口供还是刑事证据的一种形式，杜绝刑讯逼供将是一个长期的任务。而中国特殊的国情，更是加大了司法改革中最棘手的问题解决的难度。如何从司法实践中最大限度地减少这种顽疾，从制度赋予律师在死刑核准阶段的完整的介入权，至少提供了一种解决问题的途径。

　　3、律师的全面介入可以提高的合议庭的工作质量

　　死刑复核程序设置的目的在于要求最高法院把好死刑案件最后一道关。死刑案件证据规则最终能否执行到位，取决于最高人民法院的死刑复核程序。就目前司法现状而言，种种因素使得一些规定得不到很好的执行。尤其是新的证据制度一旦和地方部门利益相冲突，在具体实施过程中就会被异化。死刑核准权统一由最高法院行使，其特殊地位可在一定程度克服这些不利因素。但是一个不容忽视的问题会出现，死刑复核的工作量将会加大。因此，控辩双方的适当介入可以使得死刑复核的承办法官的审查有的放矢，至少控辩双方的争议焦点是比较明确的。另外，律师的介入可以使得死刑复核工作免于流于形式，可最大限度地减少冤假错案的几率。反之，若继续秉承司法职权主义的传统，司法机关包揽一切，或者死刑复核合议庭限于书面审理，可能使死刑复核工作流于形式，将死刑复核程序落到实处的难度是非常大。虽然在目前来说，死刑复核程序不可能完全摒弃事实审查，死刑复核程序作为我国刑事审判过程中事关剥夺被告人生命的特殊制度，鉴于我国的国情和考虑到法官的整体素质，以及现有的司法独立的程度和人权保护的现状，事实审可能不是主导性的工作，但是特定情况下事实审也是必不可少的。

　　三、律师在死刑复核程序中角色定位的重构

　　就我国刑事辩护律师总体而言，由于现有法律规定，律师权利的行使缺乏强有力的立法保障，注定了其在刑事诉讼中所充当的角色是排在公、检、法机关之后的配角。新修订的刑事诉讼法第240条规定虽然对死刑复核程序中辩护律师的职能有所涉及，但是过于粗疏简单。

　　1、律师在死刑复核程序中角色定位涵义

　　角色定位是指个体或者一个群体在一定的系统环境下，在一个组合中拥有相对的不可代替性的定位，在这个系统环境下，角色不对某一权力或者某一人负责，只对角色事务和角色原则负责。有论者这样对辩护律师进行角色定位，辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护者，是社会主义的维护者，是刑事诉讼过程的监督者。律师在死刑复核阶段的角色定位，则是通过法律规定在死刑复核程序中权利和义务的界定和调整实现的，或者是通过法律对权利的保障和对公权力的限制实现的。但是，新修订的刑事诉讼法也并未明确死刑复核程序中辩护律师有哪些权利。

　　2、刑事诉讼法新修订背景下完善律师在死刑复核程序中角色定位的构想

　　为了使死刑案件新的证据规则要切实推动程序正义实现，以及实现人权制约司法权力的刑事司法价值，我们必须重构律师在死刑复核程序中角色定位，赋予律师在死刑核准阶段的完整辩护权。正当的法律程序，即使通过其抑制、分工等功能实现对权力的制约。剥夺人生命的死刑复核程序离开了被告人辩护律师的参与，程序的正当性就难以得到保证。新的刑事证据规则和死刑复核程序新规定构建的程序正义才会让人们看得见。

　　目前，多数刑法学界专家及司法实务者一致认为，死刑复核程序必须改变仅进行书面审理的方式，充分体现和保护被告人在这一法定程序中的辩护权。律师角色定位必须是独立的，而不是依附于司法机关。为了维护当事人的利益，提供有价值的辩护意见，司法机关必须给以回应。2005年，中华全国律协向全国人大常委会法工委刑法室提交了刑事诉讼法(辩护角度)修改意见稿(第5稿)，其中专设一章规定死刑复核程序的律师辩护，要求最高人民法院在复核死刑判决时，应当有律师为被告人提供辩护。在死刑核准阶段，法律应该赋予律师的独立、自由的执业权利，被告人的合法权益才可能得以维护，司法公正才会可能实现。2012年新修订的刑事诉讼法对此进行了规定，但过于简单。

　　根据大多数学者意见，可以采取以下几种方式实现律师在死刑核准阶段的辩护权：

　　(1)对目前被告人及辩护人发表辩护意见改革

　　规定在死刑复核程序中被告人及其辩护律师可以提交辩护意见，合议庭必须认真审查和讨论辩护意见并对辩护意见作出回复。2008年，最高人民法院、司法部颁布《关于充分保障律师依法履行辩护职责确保死刑案件办理质量的若干规定》，其中第17条规定：“死刑案件复核期间，被告人的律师提出当面反映意见要求或者提交证据材料的，人民法院有关合议庭应当在工作时间和办公场所接待，并制作笔录附卷。律师提出的书面意见，应当附卷。”该规定没有明文要求合议庭必须对辩护意见作出回复。但是从这个规定来看，并未明确规定死刑复核程序律师类似一二审律师的权利。有关部门允许律师有限参与死刑复核程序，其意图究竟是出于核实证据，还是保护被告人之辩护权也不得而知，新修订的刑事诉讼法并没有解决这个问题。笔者认为两者还是有细微差别的。

　　更为重要的是，死刑复核程序是否必须有律师参与，新修订刑事诉讼法没有做硬性规定，即死刑核准阶段被告人可以有律师提供帮助，也可以没有律师提供帮助。还有其他一些问题也是如此，如没有明确规定死刑复核阶段的辩护律师是否享有一二审阶段的律师所享有的权利，如对于律师提供的证据材料以及辩护意见，合议庭是否应该对此作出回应和阐述不采纳的书面理由。由此可见，死刑核准阶段被告人的律师辩护权是不完整的，没有独立的角色定位。由此可见，新修订的刑事诉讼法和最高司法部门的内部规定均是寥寥数语，原则性太强。

　　辩方律师在死刑复核程序中不是一个可有可无的角色，法律必须对律师参与死刑复核程序明确规定。其提出的意见必须得到回应，否则该程序便会流于形式。

　　(2)通过在死刑复核程序中设立司法听证环节保障辩护权

　　听证程序本来是一个行政法学的术语，是指行政机关为了查明案件事实、公正合理地实施行政处罚，在作出行政处罚决定前通过公开举行由有关利害关系人参加的听证会广泛听取意见的程序。我国目前司法制度中，死刑复核程序的性质一直存在争论。死刑核准制度作为颇具中国特色的司法制度，行政色彩较浓，和普通的一、二审程序有明显的差异。在没有死刑三审程序之时，在我国目前还不可能废除这种死刑复核程序，其存在又具有一定的合理性，它可在一定程度上可以协调公正与效率之间的冲突。因此，死刑复核程序采用听证程序不失为一种最佳方案。具体方案设计可这样规定，死刑复核程序里设立听证环节，并允许嫌疑人的辩护律师参加;主持听证的法官应充分听取控辩双方的意见，也可当面进行调查询问，然后作出结论。这就比简单的书面审查更符合诉讼规律，也能更有效地维护嫌疑人的合法权利，防止错杀。通过死刑复核程序听证，可以为司法机关适用死刑证据规则提供一个榜样，发挥示范作用。

　　3、通过开庭审理保障辩护权

　　将死刑复核程序视为实质上的三审程序。比照一审、二审程序的法律规定完善死刑复核程序。在这种情况下，被告人的辩护律师可以像一、二审律师行使完整的辩护权。由于处于比较特殊的实质三审程序，律师更可能有机会发挥更大的效能，取得更好的辩护效果。从这个层面来说，在程序正义保障方面和被告人之人权维护方面发挥更大的作用。这可能需要刑事诉讼法作出比较大的调整，司法成本增高，时间可能会延长。从另一方面会加深被告人精神上的痛苦，因为对于一种可能预见的死刑结果的等待可能会比被执行死刑的本身更令人痛苦。

　　上述各种建议的核心内容均围绕着如何在死刑复核程序中实现被告人应有的辩护权以及如何发挥律师在保障被告人辩护权方面应有作用。通过律师在死刑核准阶段的重新定位，在人权与司法权力之间构筑制衡机制，从而制约和防范司法权力的无限制扩张和滥用。

　　死刑复核律师：2012年修改的刑事诉讼法对我国刑事司法具有重大理论意义和实践意义。并推动了刑事司法活动专业化与精细化。死刑复核程序的辩护权，往往为死刑被告人之最后法律权利，而这种辩护权利的有效行使，必须明确律师在死刑复核程序中的角色定位，赋予律师完整权利和独立的法律地位。重构律师在死刑复核程序中角色定位，构建死刑复核的司法听证制度，最大限度地避免冤案错案的发生，维护被告人的合法权益。采用司法听证形式保障辩护律师行使这种权利可能是最可行的方式。

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