谢通祥律师：我国刑法死刑适用的对象标准以及限制[2013-08-04]

　　谢通祥律师：我国刑法死刑适用的对象标准以及限制

　　摘要：作为一种最古老的刑罚，死刑在历史上曾占据了刑法体系的排他性的核心地位。从两百多年前意大利著名刑法学家贝卡利亚对死刑的合理性提出质疑并提出废除死刑开始，死刑的存废之争就一直没有停息过。死刑保留论与死刑废除论，双方各执一词。历经200多年的争论后，死刑存废论仍没有定论，有的国家废除死刑，有的国家仍然保留死刑。死刑的废除已成为历史发展的必然趋势，但是目前中国并不具备废除死刑的物质条件和精神条件，保留死刑制度对威慑犯罪分子、预防与打击社会严重犯罪、维护社会秩序和法律权威还有重要的意义，所以目前我国学术界和司法界的主流观点并不赞成立即废除死刑，但是必须对死刑严格限制适用。本文拟对死刑适用对象标准的限制展开讨论研究。

　　关键词：死刑适用对象限制不适用死刑

　　一、对未成年人的规定

　　我国1979年《刑法》曾经有规定，犯罪时不满18周岁的人不适用死刑，但如果已满16周岁未满18周岁的犯罪行为人的犯罪行为特别严重时，可以判处死刑缓期两年执行。1997年我国《刑法》对1979年《刑法》中此项规定作了修订，废除对已满16岁不满18岁的人适用死缓的规定，“犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。” 未成年人不适用死刑几乎是一个世界性准则各国刑法对此加以明确规定的也不在少数，但是在具体立法中仍存在着细微的差别：

　　第一种方式为绝对不适用死刑，并进行相应的减轻处理，允许减轻为无期徒刑或者更轻之刑罚。英国少年儿童法第25条规定，未满18岁者不得处死刑。日本原少年法中有对未成年人处死刑的例外规定，但是现行少年法第51条规定，对于不满18周岁的少年不能判处死刑;相当于死刑的，判处无期徒刑。而日本改正刑法草案第50条甚至规定，当死刑减轻时，减为无期或者10年以上20年以下的惩役或禁锢。

　　第二种方式为绝对不适用死刑，但是同时也不能适用无期徒刑，只能相应减为有期限的自由刑。1989年联合国大会《儿童权利公约》即规定，未规定可以释放的死刑和终身监禁均不得对不满18岁的人实施的犯罪适用。1951年保加利亚刑法第44条规定，对于犯罪时不满18岁的未成年人，以1年以上10年以下的剥夺自由代替死刑;同样，俄罗斯刑法第59条第2款规定，对妇女以及犯罪时不满18岁的人和法院做出判决时已年满65岁的男子，不得适用死刑;同时又在第88条第1款强调对未成年人科处的刑罚种类仅包括罚金、剥夺从事某种活动的权利、强制性工作、劳动改造、拘役和一定期限的剥夺自由。因此终身监禁也不在此列。

　　第三种方式为原则上限制未成年人的死刑适用，但存在着例外情况。例如我国台湾地区刑法第63条规定，未满18岁人犯罪者，不得处死刑或者无期徒刑，本刑为死刑或者无期徒刑者，减轻其刑。未满18岁人犯杀害直系血亲尊亲属的，不适用上述规定。其第64条规定，未成年人应科以死刑时须减为15年以上20年以下之有期徒刑。台湾学者对此的解释是，前者是中华民族传统美德“恤幼”的表现，而规定杀害直系血亲尊亲属者可以判处死刑是中国传统上一向重视孝道，故对此类逆伦事件，纵为少年亦不宽恕的原因。但是又不得不认为上述规定是否妥当不无讨论余地，盖青少年既由保护少年之立场认少年不应适用极刑而排除其使用，自不应再设报应性的例外，何况倘若少年竟敢杀害最恩爱自己的父母或祖父母，其行为尚不如禽兽，可见其无知及心理异常程度，比较其他少年更需要教育，同时从父母管教无方角度而言，本身应负重要责任，因此不应有此例外。

　　笔者认为，我国《刑法》的规定未成年人绝对不适用死刑是比较合理科学的，主要出于以下几点考虑：首先，是由于未成年人年龄尚轻，对社会的认识尚浅，对事物的认识不够，辨别是非和自控能力较差，容易走上犯罪的道路，既在所难免也情有可原;其次，未成年人思想不稳定，容易进行改造，对其采取教育挽救的措施，就可以使他们改过自新;其三，未成年人不了解死亡的意义，不理解死刑的威慑力，死刑对他们也没有威慑作用;最后，对未成年人适用死刑违反了我国已经加入的联合国《儿童权利公约》，因为该项公约规定，对未成年人不能判处死刑。我国还有学者认为，对未成年人不适用死刑还基于这样原因，因为在以计划生育为基本国策的当代中国，一家只有一个孩子，独生子女是父母的掌上明珠，而对那些独生子女判处死刑，会给家属带来极大的痛苦和刺激，增加消极抵抗力量，带来更为突出的社会问题。

　　二、对孕妇或新生婴儿母亲的规定

　　我国1997年《刑法》第49条明确规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这里的“审判的时候”不能仅仅理解为人民法院审理案件的时候被告人怀孕，还包括案件起诉到人民法院之前被告人怀孕但作了人工流产的情况。1998年8月4日，最高人民法院专门对怀孕妇女在羁押期内自然流产，审判时是否可以适用死刑的问题进行了批复：怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉，交付审判的，应当视为“审判时怀孕的妇女”，依法不适用死刑。对于“不适用死刑”的理解，首先，它指的是无论该犯罪人的罪行如何严重，民愤如何大也不能对其判处死刑或判处死刑缓期2年执行;其次，是不能判处死刑，而不是暂时不执行死刑，等到分娩以后再执行死刑。对于是否对孕妇适用死刑这个问题，我国刑法理论界颇有争论。

　　第一种观点是刑法界通行的观点，认为不应当对怀孕妇女适用死刑。持该观点的学者认为，对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑，主要是从保护胎儿考虑的，怀孕妇女有罪，而胎儿是无辜的，不能因为其母有罪而株及胎儿。还有学者认为，对怀孕妇女不适用死刑是人道主义的起码要求，是一种恤刑措施。因为妇女在社会群体中本来就处于弱势地位，法律应当予以特别保护。而怀孕妇女较之一般妇女而言，更应当予以保护。另有持该观点的学者指出，对怀孕妇女之所以规定不适用死刑，主要是因为这是一条公认的原则，并且载入各种国际人权公约。例如《公民权利和政治权利国际公约》等国际性文件都规定对审判时怀孕的妇女不适用死刑，体现对妇女(尤其是怀孕妇女)的人权的特殊保护，是现代社会的共识。

　　第二种观点认为，我国应当对审判时怀孕的妇女适用死刑。其理由是：胎儿不同于婴儿，他不是自然人。从胎儿发育成婴儿有一个过程，一个胎儿能否成长为一个婴儿，有很多不确定因素，所以，国家保护胎儿同保护婴儿应有原则区别。对孕妇不适用死刑，有悖于宪法精神并可能与国家计划生育政策相冲突。因为有些怀孕本来就违背国家计划生育政策。同时，在犯罪情节相同的情况下，对未怀孕妇女判处死刑，而对怀孕妇女不适用死刑，有失公平，违背了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的宪法规定。 “审判的时候”不是一个科学的概念。被告人是否处于审判时怀孕，人为的因素多，容易产生流弊，容易被犯罪份子钻空子，成为某些罪大恶极者的“安全岛”。与罪行相适应原则相悖，导致重罪轻罚。因此，持该观点的学者出于上述考虑，提出立法建议：取消我国《刑法》中“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”的规定，对孕妇和新生而母亲死刑的执行采取适当的延缓执行政策。

　　笔者认为，我国1997年《刑法》规定了对怀孕妇女不适用死刑，充分体现了我国对人权的重视。我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》，说明我国愿意与世界各国一道为促进人权事业的发展而不断努力。1997年《刑法》规定对“审判的时候怀孕的妇女”不适用死刑，在立法上进一步限制和减少了死刑的适用，不仅有利于正确、全面地贯彻对怀孕妇女犯罪从宽处理的政策，同时还顺应了国际潮流。当今世界，被认为是违背人道主义的死刑都将会被废除，更何况是对怀孕妇女适用死刑?我国早在一千多年前的封建社会刑法中就对怀孕妇女不适用死刑的问题作了规定，难道我们在这个问题上连古人都不如?

　　三、对老年人的规定

　　目前，在《刑法修正案八》出台之前，我国《刑法》中还没有对年老者犯罪不适用死刑作特殊规定，这不能不说是我国立法上的一大缺陷。而我国台湾地区早已就此有了规定，其《刑法典》第63条规定，对满80岁的犯罪者不得判处死刑或者无期徒刑。台湾学者林山田认为这是中华民族“尊老”的体现。对于老年人是否可以适用死刑，我国学者有不同意见。

　　第一种观点认为，从我国死刑的性质和功能上来看，对老年人适用死刑可以达到死刑的刑罚功能，因为实际上还存在着罪大恶极同时具有再犯能力的老年犯罪人。

　　另一种观点认为，对老年人犯罪不应该适用死刑，并建议《刑法》对此予以明确规定。中华民族历史悠久，一直具有尊老、爱老和恤老的传统美德，这种道德观念延伸到刑法领域时，构成了特殊的恤刑制度。早在古代西周时期就有着三赦三宥的制度，《唐律名例》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎;八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请;盗以伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。即有人教令，坐教令者。”年满九十的人虽有死罪，也不加刑，有人教导令他们犯罪的，只追究教导其犯罪的人的刑事责任。宋律沿用唐律，明律中除了反逆罪外犯其他罪的九十岁老人也不加刑。至《唐律》后，老年人虽然规定有死刑，但对其并不加刑成为我国古代刑律的定制，一直延续到1935年制定的《中华民国刑法》。

　　我国《刑法修正案八》的出台，填补了空白。《中华人民共和国刑法》第四十九条第二款规定，“审判时已满七十五周岁的人，不适合使用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”其中不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死刑缓期两年执行。“以特别残忍手段致人死亡的除外”，并不限于以特别残忍手段故意杀人，还包括特别残忍手段实施其他其他暴力犯罪致人死亡，但应特别注意，如果手段特别残忍，但没有致人死亡的，仍然不得适用死刑。

　　这一规定是一个历史的进步，他进一步缩小了死刑适用的对象，符合历史发展的趋势，符合时代的潮流，值得肯定。但笔者认为，审判时七十五周岁的人，以特别残忍手段致人死亡，也不应适用死刑立即执行，可以判处死刑缓期执行，这样不仅符合社会宽容精神、体现人道主义的司法内涵，而且也符合国际制度的要求。

　　四、对精神病者的规定

　　在整个国际社会中，对精神障碍的人不适用死刑已成为从犯罪主体上限制死刑的一个显著特征。在我国《刑法》中，将精神病人分为完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人、未完全丧失辨认和控制自己行为能力的病人和间歇性精神病人。我国《刑法》第18条规定，尚未完全丧失辨别或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但可以从轻或减轻处罚。所以，我国可能会对限制责任能力的精神病人适用死刑。

　　笔者认为，对此类犯罪的具体情况应综合考虑、慎重规定。未完全丧失辨认和控制自己行为能力的病人既然其刑事责任是限制性的，那么，对于他们来说也就没有必要再对其适用极刑。对于间歇性精神病人，精神不正常时犯下死罪，当然可以免除刑事责任;在精神正常时犯下死罪，对于这种情况，出于人道主义精神考虑与刑罚目的的考虑，似不应对其适用死刑立即执行，参照美国实际做法，应待其治愈后再执行。

　　死刑作为最古老、最严厉的刑罚方法，自贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中首次呼吁废除死刑以来，死刑的有废就一直是人们论争的焦点。在死刑存废争论的推动下，近年来，刑法在世界范围内开始取得重大突破，如何正确认识它，如何积极取代它，显得尤为重要。多数国家加大了死刑适用的限制甚至废除了死刑制度，死刑适用的数量不断减少。时至今日，限制、废除死刑己成为国际社会刑法制度改革的趋势。我国作为当今世界上保留死刑制度的少数国家之一，基于国际人权的考虑，基于社会法制协调发展的需要，更基于社会文明与进步以及融入国际潮流的需要，必须对死刑适用严格限制。笔者认为，为社会主义初级阶段特征所决定的我国现阶段政治、经济、文化等多方面客观因素制约，现阶段死刑在我国不能废除，但死刑的废除是必然的，这是一个系统工程，不能一蹦而就，需一个漫长而复杂的渐进过程。我国当前死刑制度的发展趋势应当是通过完善刑事立法和司法的限制适用，努力减少与严格死刑适用，逐步过渡到刑法制定初衷的相对理想状态，明确我国死刑发展阶段，在具备废除死刑的条件基础上，最终废止死刑。同时我们有理由相信，随着经济社会的友好又快发展，社会主义政治文明和依法治国体系的高度完善，我国最终必将跨入废除死刑国家的行列。

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