双方相互斗殴中如何认定正当防卫[2013-12-03]

　　北京死刑复核律师：双方相互斗殴中如何认定正当防卫

　　正当防卫(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

　　被告人罗竹见的弟弟与被害人罗政超曾因矛盾打过架。2012年1月24日晚19时许，罗政超的哥哥罗政杰得知情况后，到被告人罗竹见家叫她的丈夫罗明义到罗政超家喝酒，但罗明义不不同意并与罗政杰因琐事发生争吵，继而相互扭打起来，罗竹见的儿子见状，即拿一个凳子打罗政超的脖子后面。此时，被告人罗竹见见状，即从厨房拿出一把菜刀砍罗政超。罗政超被砍伤后，转身与被告人罗竹见抢夺菜刀，罗竹见二个儿子见状即过来帮忙制止罗政超，罗竹见看见罗政超被控制，就拿刀往罗政超头部砍，将其砍伤。尔后，被告人罗竹见见到罗政杰与其丈夫扭打在一起，又到厨房拿起另一把菜刀将罗政杰砍伤。经法医鉴定，两被害人的伤属轻伤。

　　在伤害案件中，相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害，都具有互相防卫意图，因此，一般不存在正当防卫，但是，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。以上两个案例都是在互相斗殴中致人轻伤，案例1中的罗竹见是否属于正当防卫呢?笔者认为，以上案例中的罗竹见的行为不属于正当防卫。

　　正当防卫，在我国刑法理论上也称之为排除犯罪性行为，我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任......。”我国刑法规定正当防卫，是为了鼓励人们群众同犯罪分子进行斗争，倡导见义勇为精神，使得国家、集体、他人的合法权益得到及时的保护，有利于震慑犯罪分子，减少违法犯罪行为。

　　正当防卫具有以下几个要件：(1)实施防卫行为必须是出于使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的正当动机，针对不法侵害者及其不法侵害行为，维护受法律保护的合法权益，对依法执行职务的合法行为，如依法拘留、逮捕、依法没收财产等，不能实行正当防卫;(2)防卫行为所针对的不法侵害必须是正在进行的，对尚未开始实施或者已经停止或结束不法侵害的不法侵害人，不能采取正当防卫行为;(3)实行防卫行为的直接目的是制止不法侵害，因此正当防卫的行为应当是制止不法侵害的行为，即实行防卫以制止住不法侵害行为为限，不法侵害的行为被制止后，不能继续采取防卫行为;(4)必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者(包括不法侵害者的家属)造成损害;(5)不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。

　　案例中，被告人一方与被害人一方在案发前就因琐事发生矛盾，在案发时更是双方相互争吵，殴斗，属于互相斗殴，这种出于相互斗殴目的所采取的措施虽然具有一定的被动性，但行为的目的不具有防卫的意图，不具有正当性。同时，被害人一方并不持凶器，而且其所参与的只有两人，而被告人一方参与打架的有四人，力量对比上优势于二被害人，被告人罗竹见辩解称其只是为制止打架的辩解意见，不能成立，其完全可以通过其他方式制止双方打架，而不是拿出菜刀砍伤被害人，可见，被告人的行为目的不具有正当性。为此，因其行为目的的非正当性阻却了其行为的合法性，因此，本案被告人的行为不构成正当防卫。

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