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贪污罪与职务侵占罪之辨析[2013-12-04]

   北京死刑复核律师:1999年2月至2000年12月间,某铁路局客运公司的被告人夏某(工人)在担任旅客列车主任列车员(补票员)期间,利用给旅客补票之机,多次采取剪贴挖补的手段侵占票款,事后,被被告人列车长顾某(副科级)发现。顾某对夏某的行为进行了批评、教育,但是顾某没有上报,更没有对夏某进行任何形式的处分,夏某仍在暗地里侵占票款。后来,顾某在与夏某一起值乘时,上来一批没有票的游客,顾某安排好卧铺后,对夏某说:你去把那批旅客的票给补了,但是不能独吞啊!夏某心领神会顾某说话的意思。补完票后,将票款分了一半给顾某。经查实,两人共同侵吞票款29890元。

  被告人夏某伙同顾某利用职务之便,采取剪线挖补手段,共同侵占票款的行为,构成职务侵占罪,还是贪污罪?有几种不同的看法。

  有人认为,顾某是列车长,是列车上的第一行政管理人,具有以国家工作人员身份论的主体资格,发现夏某侵占票款后,没有对其处分和上报,反而与其一同侵占票款,作为车长,应当负主要责任,应当以贪污罪对二被告人进行处罚。也有人认为,应当以职务侵占罪对二被告人进行处罚。因为二人在共同犯罪中的地位、作用相当,虽然顾某是列车长,负责列车的全面工作,但是在共同犯罪中,其仅为旅客安排过卧铺;剪线挖补和分钱的行为,均是夏某所为,得钱后又是平分的。因而两人均为主犯。根据最高人民法院的有关司法解释,上述行为,应当以主犯来对二被告人进行定罪处罚。在二被告人均为主犯的前提下,如何定性?法律上没有对此方面的问题作出具体详细的规定,因此在既可以以贪污罪处罚,又可以以职务侵占罪进行处罚的情形下,应当从有利于被告人出发,以职务侵占罪对二被告人定罪量刑。

  本人认为:被告人夏某和顾某在共同侵吞票款的犯罪中,一个是车长,负责安排卧铺;一个是补票员,负责补票、分钱,在共同犯罪中二人均积极参与,各自利用了自己的职务便利,应当说地位、作用相当,均为主犯。根据《最高人民法院〈关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释〉》第三条之规定:公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。现在二人均为主犯,可是二人的犯罪性质不同,如何处理?按照罪刑法定原则和疑罪从无的观点以及人民法院的一般做法,应当从有利于被告人出发,以职务侵占罪定性为宜。所以本人同意第二种观点。

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